BALNEARI E FAKE NEWS: YOUFOGGIA E GAZZETTA DEL MEZZOGIORNO SMENTISCONO LE BUFALE DI MONDO BALNEARE E DANNO CERTEZZE AI CONCESSIONARI

Avv. Vincenzo De Michele, in un articolo pubblicato su Mondo Balneare si bolla come fake news la notizia, lanciata su YouFoggia.com nell’intervista del 19.3.2023, che la Corte di giustizia Ue con la sentenza OL del 16.3.2023 sulle concessioni relative alla gestione delle scommesse abbia già anticipatamente risolto i problemi dei concessionari balneari, prima della decisione della stessa Corte europea che sarà pubblicata il 20.4.2023. Che cosa risponde?
Innanzitutto, quando si parla di bufale e di fake news bisogna conoscere bene il significato dei termini, che evidentemente sfugge all’ignoto estensore dell’articolo. Ho trattato sul piano interpretativo di questa sentenza OL della Corte di giustizia del 16.3.2023, che, a mio giudizio, pur trattando delle concessioni del settore scommesse, ha interpretato la direttiva 2014/23 sull’aggiudicazione pubblica delle concessioni, che in astratto riguarda anche le concessioni demaniali marittime.
Ho visto che la Gazzetta del Mezzogiorno nell’edizione del 21.3.2023 con un articolo di Alessandra Lezzi riprende e sviluppa quanto da me precisato nell‘articolo, e cioè che la Corte Ue nella sentenza OL ha anticipato in maniera evidente quelle che saranno le risposte che la stessa Corte fornirà il 20.4.2023 sulla pregiudiziale sollevata dal TAR Lecce del Presidente Pasca, che la giornalista definisce Direttiva Pasca, contro l’interpretazione autarchica, anticostituzionale e antieuropea dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del novembre 2021. L’anonimo di Mondobalneare, piuttosto, ha censurato il titolo della mia intervista, non tanto il suo contenuto, che sarebbe stato solo travisato, secondo il sedicente giornalista.
Quindi il titolo del nostro articolo era esagerato o sbagliato rispetto al contenuto dell’intervista?
E qui casca l’asino, che non è YouFoggia, ma chi si è innamorato dell’idea che le concessioni balneari di lunga durata debbano andare a gara e sostiene implicitamente, dunque, nascondendosi dietro l’anonimato, che il legislatore nazionale abbia sbagliato a modificare la legge Draghi sulla concorrenza dando una prospettiva di continuità e di durata a tempo indeterminato degli stabilimenti marittimi, contro il Consiglio di Stato e la Commissione europea.
Partiamo allora dal nuovo dato normativo, con cui il Parlamento ha recuperato la funzione legislativa che il Consiglio di Stato aveva sottratto con le assurde decisioni dell’Adunanza plenaria.
Attualmente il quadro normativo è il seguente, quale risulta dopo la legge n.14/2023 di conversione del decreto legge milleproroghe n.198/22:
a) i Comuni non possono fare bandi (art.1 comma 8 della legge n.14/2023) fino all’emanazione dei decreti legislativi che avrebbero dovuto riordinare la materia (art.4 della legge n.118/2022);
b) le concessioni balneari di lunga durata continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2025 (art.3 comma 1 legge n.118/2022) ovvero fino alla conclusione della procedura selettiva per il subentro di un nuovo concessionario (art.3 commi 1 e 3 legge n.118/2022; art.10-quater comma 3 d.l. n.198/2022), nel caso in cui la procedura selettiva si concludesse dopo il 31.12.2025;
c) fino alla conclusione della procedura selettiva, l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima e le Procure devono entrare nei lidi marittimi per fare il bagno e non per sequestrare gli stabilimenti per occupazione illegittima (art.3 comma 3 ultimo capoverso della legge n.118/2022; art.10-quater comma 3 d.l. n.198/2022);
d) il termine di sei mesi per l’emanazione dei decreti legislativi di riordino del settore è scaduto il 27.2.2023 e, pertanto, i Comuni non possono fare (più) nessuna gara o procedura selettiva, non possono più essere rilasciati nuovi provvedimenti concessori e le Procure possono continuare ad accedere agli stabilimenti balneari soltanto per fare il bagno e, eventualmente, per beneficiare dei servizi legittimamente offerti dalle strutture nel rispetto della normativa sulle concessioni.
Il legislatore nazionale, giusto o no, con una tecnica normativa complessa e intrigante ha in questo modo voluto neutralizzare le sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e abrogare sostanzialmente le disposizioni della legge Draghi sulla concorrenza, che cercavano di blindare quanto artificiosamente costruito dal CdS, così esponendo le sentenze della Plenaria all’annullamento da parte della Cassazione a Sezioni unite, davanti alla quale le due decisioni sono state impugnate – giustamente – per eccesso di potere giurisdizionale.
E, vorrei essere chiaro, il legislatore nazionale è stato coerente con la difesa del Governo del 4 febbraio 2021, con la prestigiosa firma del prof. Condinanzi, in risposta alla strumentale lettera di messa in mora della Commissione europea del dicembre 2020.
Lei sta dicendo che, a prescindere da quello che scriverà la Corte di giustizia il 20.4.2023 nella sentenza sulla c.d. Direttiva Pasca, la situazione attuale legislativa garantisce la proroga a tempo indeterminato delle concessioni balneari?
Veramente non lo dico o scrivo solo io, ma lo stesso Consiglio di Stato nell’ultima sentenza n.2192/2023 lo chiarisce molto bene nella parte finale della decisione in cui parla (a sproposito) di illegittimità della proroga legislativa definita automatica, cioè a tempo indeterminato.
Quindi, se partiamo dal fatto che il Consiglio di Stato nell’esercizio della funzione legislativa, che non compete alla giurisdizione, passiamo a esaminare, serenamente, se l’attuale normativa del settore si pone in contrasto con il diritto dell’Unione.
Sorvoliamo per amor di patria sulle recenti accuse all’Italia di un portavoce della Commissione europea, che addirittura minaccia di riattivare la procedura di infrazione e di bloccare la tranche dei fondi del PNRR per le modifiche legislative a favore delle concessioni balneari che, giustamente, secondo altro esponente della Commissione europea, non rientrano nel PNRR.

Che succede, la prassi cambia? La Commissione non aspetta neanche la sentenza del 20.4.2023 della Corte di giustizia? Dopo aver plaudito nell’agosto 2012 alla Spagna che aveva prorogato con legge a 75 anni la durata delle concessioni demaniali marittime, adeguandosi alla legislazione portoghese? E ora, a distanza di dieci anni, inizia la procedura di infrazione contro Spagna e Portogallo, per far vedere che non attacca solo l’Italia?
Siamo seri, passiamo a verificare se la giurisprudenza comunitaria consente di affermare che l’attuale disciplina delle concessioni balneari compatibile con il diritto dell’Unione.
Ecco, appunto, superato il falso problema del titolo sbagliato, passiamo ad analizzare i suoi presunti errori di interpretazione della sentenza OL del 16.3.2023 della Corte di giustizia.
Confermo, sul mio onore come si diceva una volta, che la Corte di giustizia con la sentenza OL del 16.3.2023 ha enunciato principi generali in materia di interpretazione degli artt.49, 51 e 52 del Trattato per il funzionamento dell’Unione europea e della direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, che sono direttamente applicabili alle concessioni demaniali marittime.
La Corte Ue ha indicato al punto 1 della sentenza quali sono le norme europee che il giudice del rinvio, il Tribunale penale di Ascoli Piceno, ha chiesto di interpretare, gli artt.49, 56 e 106 del TFUE, cioè norme primarie dei Trattati. Ma poi ai punti 3, 4 e 5 della sentenza la Corte europea ha citato come diritto dell’Unione applicabile alla fattispecie soltanto la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e, in particolare, l’art.5, punto 1, lettera b), l’art.8, paragrafo 1, e il 15° considerando di detta direttiva sulle concessioni.
La Corte Ue nella sentenza OL al punto 29, con un passaggio incidentale che non aveva ragione di essere nel contesto argomentativo della decisione né era stato segnalato come rilevante dal giudice italiano del rinvio (Tribunale penale di Ascoli Piceno), ha richiamato la sentenza Promoimpresa sulle concessioni balneari trascivendone il punto 48, ed evidenziando che la Corte europea già in quella contraddittoria decisione aveva escluso le concessioni balneari, come concessioni di beni, sia dal campo di applicazione della Bolkestein (direttiva servizi 2006/123) sia dalla direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessioni (direttiva concessioni 2014/23), che è l’unica direttiva astrattamente applicabile alle concessioni balneari salvo l’esclusione del considerando 15 perchè non sono concessioni di servizi.
La Corte Ue, inoltre, nella sentenza OL ha neutralizzato anche l’applicabilità dell’art.49 TFUE come norma primaria alle concessioni balneari, su cui aveva argomentato la sentenza Promoimpresa al punto 64 per la possibile violazione del principio comunitario di non discriminazione in materia di libertà di stabilimento, in due modi.
Innanzitutto, al punto 27 della sentenza OL la Corte Ue ha precisato qualsiasi misura nazionale in un settore che è stato oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione europea deve essere valutata alla luce non delle disposizioni del diritto primario (e quindi non dell’art.49 TFUE), bensì di quelle di tale misura di armonizzazione, e la direttiva 2014/23 ha proceduto ad un’armonizzazione esaustiva delle ipotesi nelle quali le concessioni possono essere modificate senza che sia necessaria a tal fine l’organizzazione di una nuova procedura di attribuzione di concessione conforme alle norme stabilite da detta direttiva.
In secondo luogo, secondo la Corte di giustizia nella sentenza OL al punto 51 gli artt.51 e 52 del TFUE prevedono espressamente deroghe all’art.49 TFUE e comunque la proroga delle concessioni può essere giustificata, conformemente alla giurisprudenza della Corte, da motivi imperativi di interesse generale, come appunto nella sentenza del 16.3.2023 per il settore delle scommesse.
Secondo l’art.51 TFUE, sono escluse dall’applicazione delle disposizioni dell’art.49 TFUE, per quanto riguarda lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri. Credo che la salvaguardia e la tutela della salute pubblica dei bagnanti e la conservazione e tutela del patrimonio demaniale costiero utilizzato dai concessionari rappresentino attività ampiamente rientranti nell’esercizio dei pubblici poteri.
Insomma, ribadisco le concessioni balneari e la loro aggiudicazione sono competenza esclusiva dello Stato e non entrano nel campo di applicazione del diritto Ue.
Ha prevalso dunque la Direttiva Pasca, che il legislatore nazionale ha difeso nella recente riforma del settore contro chi, nascondendosi dietro l’anominato o pessime decisioni del Consiglio di Stato, pretende di ricavare un inesistente obbligo europeo di affidare a gara le concessioni di lunga durata, senza nessun incentivo in caso di subentro di un nuovo concessionario, tentando così di distruggere per oscuri interessi non giuridici il patrimonio di decine di migliaia di piccole imprese nazionali.